海外投资监管进入“2.0时代” 国安和核心技术成焦点
发布者:信息中心     来源:21世纪经济报道    日期:2017-12-14      字号: [    ]      
[摘要]就在国内多道监管“令牌”齐下的同时,美国国内两党针对贸易和投资领域的提案也被相继提出,提议将涉及国家安全和核心技术纳入监管重点。
 
  海外投资监管进入“2.0时代” 国安和核心技术成焦点
 
  就在国内多道监管“令牌”齐下的同时,美国国内两党针对贸易和投资领域的提案也被相继提出,提议将涉及国家安全和核心技术纳入监管重点。
 
  12月11日,长期从事海外业务的中豪律师集团合伙人杨青对21世纪经济报道记者说:“海外投资监管已经进入‘2.0时代’,中国企业应该组建好国际并购团队,设计好交易架构,把握好并购节奏,注重中外法律和文化的差异,做好交割后的整合。”杨青认为,面对新的监管环境,政府和企业都必须谨慎应对。
 
  美方监管趋严
 
  11月8日,美国参议院多数党党鞭JohnCornyn(R-TX)提议的名为《外商投资风险评估现代化法案》在参众两院提出,或将引发美国国内就贸易和投资政策的更大范围争论。
 
  在美国从事跨境并购事宜的CKR律师事务所合伙人李静律师上月在重庆举行的中国企业海外投资峰会上表示,该法案将扩大美国外国投资委员会(CFIUS)的管辖范围,一旦通过,将是美国近十年来对外国投资委员会职能的首次更新和加强。
 
  据机工情报透露,法案要求扩大CFIUS的管辖范围,将包括在军事基地和其他国家安全设施附近的合资企业、少数股权投资和房地产交易等;同时,“关键技术”的界定应是:根据外国投资委员会规定的条例,为本部分的目的而确定的对国家安全至关重要或可能是必不可少的技术、组件或技术项目。此外,法案还将“关键技术”进一步定义为:美国在国防、情报或其他国家安全领域对特别关注国维持或扩大技术优势至关重要的其他新兴技术,或是获得对此类国家尚不存在技术优势领域的优势。
 
  “美国监管趋严,尤其把威胁国家安全和涉及关键技术的海外投资作为了重点。”熟悉美国外国投资委员会的李静对21世纪经济报道记者说,按照流程,律所申报材料后该委员会30天初审就国安方面可得出结论,否则将进入45天的调查阶段。
 
  2012年,三一重工关联公司拟收购美国四个风力发电项目,交易完成后,CFIUS主动提出需进行有关国家安全的审查。李静当时所在的律所是后续潜在投资者的代理律所,因在谈判时,要求在交易文件中加入因审查风险无条件取消交易的条款,从而避免了投资方因此遭受损失。
 
  据财务顾问华兴资本2017年并购市场三季报显示,本季度,多起美国市场收购交易因未通过CFIUS审核而宣告终止。
 
  华兴资本表示,除了传统的国防产业领域,半导体等高端技术行业和涉及收集个人数据及信息的行业等,一直是CFIUS在考量国家安全时的敏感领域。
 
  李静提醒,随着美国外国投资相关法案面临修改,赴美的中国企业应尽早启动是否提交申报相关的分析工作,或提早开始与CFIUS进行非正式磋商并沟通申报的必要性,必须保证申报内容的真实,积极配合审查。如出现交易有可能涉及美国国家安全的情况,应考虑剥离标的中涉及国家安全的技术或资产。李曾代理一家中国上市公司在美国收购油田,有一部分位于加州的油田标的靠近美军基地。她所在的律所代理客户与美国政府沟通,最终设计了包括设立内部安全委员会的缓解方案。
 
  企业在CFIUS审查过程中,要根据审查进度和情况适时对交易做出调整,并为CFIUS的询问做好准备,在必要情况下尽早提出缓解方案。最重要的是,企业要做好撤回、修改申请和再申报的准备。
 
  同时,李静还提醒中国的境外投资者,在交易文件中写入保护性条款或购买并购保险很有必要,以最大限度降低对外投资者因国家审查不通过而需要承担的如反向分手费等高额费用。投资方还要随时注意到,降低审查引起的外界舆论对交易的潜在负面影响,尤其是因为交易不确定性、股东披露忧虑及可能性对国内上市公司的特殊影响。
 
  尽管从华兴资本提供的三季度数据来看,受到美国市场的消极情绪影响,我国赴美并购交易金额及数量均有所下滑,占我国全部出境并购交易数量的比例降至15%,但9月发布的美国国会2015年报告显示,CFIUS收到的并购申报数量稳中有升,进入调查期间案件数量明显增多,审查所需时间有所延长。被驳回的交易数量仍占少数,提出缓解措施的交易数量小幅增多;撤回申报与再次申报的数量有所增加。申报交易所在行业以制造、金融、旅游、矿业、贸易居前。
 
  “非官方数据显示,2016年申报CFIUS的案件约为170件,今年有望超过200件。”李静说。
 
  组建“国际团队”解决法律和文化冲突
 
  “在交易项目过程中尽早聘请专业的顾问团队。”李静在中国企业海外投资峰会上强调。
 
  杨青解释说,顾问团队应该是一支国际并购队伍,中国境内律师和境外律师各自发挥价值和作用,以解决中外法律和文化的冲突。
 
  他说,因为深刻理解境内企业的商业目的和思维方式,海外并购的基础事项可交由境内律师来完成。中国律师还可以帮助筛选境外律所及服务内容,与境外律所共同全面把控风险,成为中外法律、文化差异顺畅沟通的桥梁。境内律师还可以获得授权,监管境外律师的服务内容与收费账单。
 
  杨青特别提醒,在法律服务中,海外投资重点是投资目标国国家安全审查与反垄断审查、交易文件以及劳工文化冲突,后者往往是海外并购的“隐形地雷”。
 
  “中海外当年在波兰的高速公路项目做得不好,很大原因是不了解当地法律法规。”波兰大使馆有关负责人对21世纪经济报道记者说。
 
  2009年9月,中国中铁(601390.SH)旗下的两家全资子公司中海外和中铁隧道联合上海建工集团(600170.SH,后退出)及波兰德科玛有限公司(DECOMA)(下称中海外联合体),中标连接波兰华沙和德国柏林的A2高速公路中最长的A、C两个标段,总里程49公里,总报价13亿波兰兹罗提(约合4.72亿美元)。中海外联合体夺标的报价低于当地政府预算一半以上,后因中途退出被要求赔偿。
 
  事后,波兰公路管理局新闻发言人乌尔叔拉·勒卢肯(Urszula Nelken)曾在接受财新媒体采访时表示,波兰《公共采购法》禁止承包商在中标后对合同金额进行“重大修改”,这与中海外后因工程成本上升拟调整报价背道而驰。有熟悉海外业务的律师称,国际工程承包的项目投标、管理、建设等是一个系统的法律工程,项目一砖一瓦,每一吨土方,每一寸钢筋,都要靠法律合同来界定与保障。

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